2012/07/16 Informe Sobre Anteproyecto De Ley De Costas Aprobado Por El Gobierno En 13.07.2012 JOSE ORTEGA

INFORME ANTEPROYECTO LEY DE COSTAS PDF
ANTECEDENTES
Con fecha 01.02.2008, por este Letrado se presentó queja extensa y razonada
ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, a consecuencia de la
aplicación abusiva, arbitraria y retroactiva de la ley de costas en España. La
queja se presentó en nombre de una relación de colectivos de afectados que se
acababan de constituir de forma inorgánica como Plataforma Nacional de
Afectados por la Ley de Costas.
La queja fue admitida a trámite con fecha 16.07.2008 e incorporada a la
ponencia que estaba elaborando la eurodiputada del grupo europeo de los
verdes Margret Auken sobre el urbanismo en España. Esta ponencia pasó a ser
conocida como informe Auken.
Con fecha 20.01.2009 se celebró debate público en la Comisión de Peticiones. En
dicho debate intervino este Letrado a invitación del Parlamento Europeo.
En 26.03.2009, el Pleno del Parlamento Europeo aprobó el llamado informe
Auken, que entre otras cosas reconocía la aplicación de la ley de costas sobre los
pequeños propietarios cuyos establecimientos carecían de incidencia sobre el
medio ambiente y reclamaba una reforma que entre otras cosas estableciera
para la privación de la propiedad una indemnización suficiente y conforme con
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas.
En 20.06.2009 la Plataforma presentó en rueda de prensa en el hotel Vinci Soho
de Madrid el proyecto de reforma de la ley de costas elaborado por este
Letrado, y lo entregó a los partidos políticos.
En 04.05.2012 la Plataforma fue recibida en audiencia por el Director General de
Costas a fin de discutir el anterior proyecto de reforma de la ley de costas.

ANÁLISIS DEL ARTICULADO
Para los afectados por la ley de costas resulta innegociable una doble reforma:
Por un lado modificar a la baja las definiciones del dominio público natural y
por otro lado asignar eficacia retroactiva a estas modificaciones.
En nuestra entrevista con el Director General percibimos lo siguiente:
-Sintonía en orden a las reformas de definiciones legales propuestas en nuestro
proyecto.
Nula posibilidad de tornar estar reformas en preceptos de aplicación
retroactiva
, por lo que tendrían que aplicarse sólo al 4% de deslindes
pendientes de tramitación.

La reforma propuesta del artículo 3.1.a), regulador de la zona marítimo
terrestre, consistía en una vuelta a la definición legal que ha sido buena durante
108 años, desde la primera ley de puertos de 1880 hasta la vigente ley de costas.
Dicha definición consistía en el el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo
donde son sensibles las mareas y en el alcance de los temporales ordinarios
donde no lo son. Razones de interés público aconsejan la reforma en ese
sentido, entre otras cosas porque la actual definición, referida a los mayores
temporales conocidos, introduce una inseguridad jurídica prohibida por el
artículo 9.3 de la Constitución. El día 13 de marzo de 2008 un temporal
extraordinario causó que la ola saltara los paseos marítimos de San Sebastián,
Santander y Gijón, entre otras localidades del Cantábrico, invadiendo los
espacios urbanos. Con arreglo a la ley de costas, esos espacios tendrían que
haber sido declarados demaniales pero el gobierno no lo hizo, y con esto en
cierto sentido no sólo quedó en evidencia, sino que además causó agravios
comparativos inadmisibles con otras localidades, como por ejemplo Oliva
(Valencia) que resultaron afectadas por los temporales extraordinarios que
tuvieron lugar en el Mediterráneo en noviembre de 2001. En estos espacios,
pertenecientes a la malla urbana de la ciudad, el deslinde se remetió al interior
como consecuencia de aquellos temporales extraordinarios. En diciembre de
2008 hubo otro temporal extraordinario que introdujo la ola en el interior del
casco urbano de ciudades como Rosas.
Pues bien, la reforma pasa por alto estas circunstancias y evita modificar la
definición de zona marítimo terrestre, que continúa anclada en la expansiva y
poco conveniente definición de 1988. Esto deja inermes no sólo a los
ciudadanos, sino también a los municipios y al propio gobierno ante futuros
caprichos de la naturaleza que originarán nuevos agravios comparativos. De
hecho, la reforma de la ley de costas impulsada por Convergencia i Unió que
resultó aprobada en el Senado en febrero de 2011 abordaba este tema bajo una
fórmula distinta, al suprimir globalmente la aplicación de la ley de costas en los
núcleos de población.
No obstante, según veremos más adelante, en realidad sí se produce una
modificación a la baja de la definición de zona marítimo terrestre por vías
indirectas, al exigirse que el alcance de los mayores temporales quede fijado
cinco veces en los últimos diez años, lo que dista mucho de la práctica actual.
Además de esto, se introduce una mención nueva en el artículo 3.1.a), cuando
se afirma que el alcance de los temporales quedará fijado de conformidad con
las referencias comprobadas de que se disponga. Esto es algo en cierto sentido
superfluo puesto que no significa más que trasladar a la ley el contenido del
artículo 3.4.a) de su reglamento de aplicación, con la siguiente redacción:
4. En la determinación de la zona marítimo-terrestre y de la playa, con arreglo a las
definiciones contenidas en el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes
criterios:
a) Para fijar el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos
se utilizarán las referencias comprobadas de que se disponga.
Por tanto, la reforma no añade nada nuevo en este punto. La práctica de los
deslindes, cuando el dominio público viene determinado por la zona marítimo
terrestre, es particularmente desafortunada debido a su extrema arbitrariedad.
Es en Canarias, una costa con pocas playas, donde el dominio público ha
venido marcado especialmente por la zona marítimo terrestre, es decir, por el
alcance de los temporales. La práctica de los deslindes en aquel litoral ha sido
extremadamente simple: El Jefe de Costas afirmaba que el temporal alcanzaba
determinado punto, lo que se determinaba por observación directa. No se
aportaban pruebas, experiencias técnicas ni informes. Se fiaba todo a la
subjetiva observación directa sin tener en cuenta el mandato del artículo 3.4 del
reglamento de costas, es decir, las referencias comprobadas de que se disponga.
De hecho, la Audiencia Nacional ha venido refrendando esta práctica al
manifestar en reiteradas sentencias que la observación directa es prueba
suficiente del alcance de los temporales. Solamente se ha anulado en todo el
archipiélago de Canarias una declaración de dominio público, en sentencia de
la Audiencia Nacional de 16.07.2012, obtenida por este Letrado en la zona de
Punta Larga (Candelaria) al afirmar el tribunal que las pruebas aportadas por la
Administración eran insuficientes.
La redacción de este artículo, considerada aisladamente, sugiere que la reforma
no aporta nada nuevo, siendo de esperar que el alcance de los temporales sea
determinado mediante criterios abusivamente subjetivos, carentes de pruebas y
con nula obediencia a la obligación de aportar las referencias comprobadas de
que se disponga. No obstante, esta primera impresión debe ser atemperada a
vista de los exigentes condicionantes que se incorporan para la determinación
de los máximos temporales, según veremos.
La reforma retira el carácter demanial a los terrenos inundados artificialmente
con finalidades tales como salinas o piscifactorías en tierra firme. El precepto
puede ser de aplicación igualmente a los molinos de mareas tradicionales en la
costa del norte de España, desde Galicia al País Vasco. Esta reforma venía
recogida en nuestro proyecto, por lo que hay que entender que ha sido
aprobada a satisfacción

En cuanto a la definición legal de playa, del artículo 3.1.b), la reforma acepta
igualmente las propuestas hechas durante nuestra reunión de 04.05.2012, en la
que tuvimos ocasión de manifestar la siguiente inquietud:
-La definición de playa experimentó una gran expansión con 1988 al quedar
incluido el cordón dunar. Este cordón dunar puede tener cientos de metros y se
consideró conveniente asignarle carácter demanial porque la duna actúa como
un reservorio de arena de la playa, permitiendo el retorno de laos materiales
desaparecidos de la misma con motivo de los temporales. Esto es lo que llaman
los expertos “esponjamiento de la costa”.
-El artículo 3.4.d) del reglamento de costas acota la definición de duna al
afirmar que “se considerarán incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de
dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o
del viento marino. Asimismo se incluirán las fijadas por vegetación hasta el límite que
resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa”. La
razón de este precepto es conforme con el fundamento de la demanialización de
la duna debido a su carácter de reservorio de arena: Si no existe transporte
eólico ni trasvase de arena entre la playa y la duna, no hay razón para asignar
carácter demanial a esos espacios de arenas fijadas por la vegetación.
-Se plantean muchos conflictos relativos al límite acertado del dominio público
natural con motivo de la aparición de zonas de dunas muertas, sin relación con
la playa. La Audiencia Nacional suele resolverlos mediante la desestimación de
los recursos con el argumento común de que, aunque el reglamento limite el
concepto de duna, la ley establece que son todas las dunas, tanto las móviles
como las fijas, las que constituyen dominio público natural. Por tanto, el
artículo 3.4.d) del reglamento de costas es sistemáticamente ignorado, en primer
lugar por la Administración y posteriormente por los tribunales.
Estas razones aconsejaban la incorporación al texto de la ley del tratamiento de
las dunas fijas, lo que efectivamente hace el anteproyecto. La nueva redacción
debería garantizar que las dinas fijas, muertas y carentes de comunicación con
la playa, pierden definitivamente su carácter demanial.
Otro aspecto de este artículo 3.1.b) en el que se ha atendido la petición de la
Plataforma es en la supresión del término “causas artificiales” relativa a los
depósitos de materiales sueltos. En la reunión subrayamos al Director General
la contradicción existente en calificar de dominio público natural los depósitos
de materiales sueltos de naturaleza artificial. Esto, además, no se queda en lo
puramente teórico, sino que ha dado lugar a situaciones difíciles de entender
cuando la Administración ha procedido primero a volcar camiones de arena
sobre determinados espacios (en particular, en un espacio de bosque situado
tras la playa de Seselle, en La Coruña) y a continuación a determinar que los
mismos eran demaniales al estar integrados por depósitos de materiales sueltos
de origen artificial.
Al eliminar el concepto de causas artificiales, el anteproyecto suprime
contradicciones e imposibilita futuras situaciones de abuso.
El artículo 3.4 aporta definiciones de conceptos comúnmente empleados en la
gestión de las costas, tales como dunas, escarpes, etc. Se trata de una aportación
necesaria que por sistemática y cuestiones de orden tal vez sería conveniente
incorporar en un artículo con ordinal anterior, a fin de definir primero estos
conceptos y a continuación comenzar a usarlos en el articulado, y no al revés.
A primera vista, y a tenor del articulado que se reforma, estas nuevas
definiciones de dominio público natural son inútiles a efectos de reintegrar los
derechos de los afectados por deslindes ya aprobados, en particular debido al
mantenimiento del artículo 4.5 de la ley de costas, que es clave a estos efectos.
Este precepto afirma que constituyen dominio público los espacios que hayan
perdido su carácter natural de zona marítimo terrestre o playa. Se integra en
una relación de casos, recogidos todos ellos en el artículo 4, de pertenencias
demaniales ajenas al dominio público natural, y llamadas por la doctrina, por
este motivo, dominio público artificial.
La nueva redacción de estos preceptos sugiere que una vez aprobada la reforma
la Administración deberá entregarse a una tarea agotadora pero puramente
burocrática, de delimitar el nuevo dominio público natural, elaborando nuevos
planos y tramitando nuevos deslindes. Todo ello servirá al único fin de cambiar
el trazado de una línea, sin introducir alteraciones en las pertenencias
demaniales puesto que los terrenos que hayan perdido, conforme a las nuevas
definiciones, su primitivo carácter de playa (no de zona marítimo terrestre,
cuya definición permanece incólume), continuarán siendo dominio público
igualmente.
En resumen: La reforma de las definiciones legales del dominio público tendría
como única consecuencia, según esta perspectiva, sobrecargar de trabajo a la
Administración, con nuevos expedientes en los que se presentarán nuevas
alegaciones y se producirá nueva conflictividad, pero con efectos nulos en
cuanto a la titularidad definitiva de los bienes.
De nuevo las soluciones vienen más adelante, en las disposiciones adicionales,
que, como veremos, permiten a los ciudadanos reclamar las propiedades de las
que fueron desposeídos, aunque las correspondientes normas distan mucho de
estar claras.
La modificación del artículo 3.4 afecta a las llamadas ciudades navegables,
tales como la marina de Santa Margarita, en Gerona. A diferencia de la
regulación actual, que establece el carácter público de los espacios inundados, la
nueva redacción sujeta tal carácter público a la condición de que los espacios
inundados sean navegables. De esta manera se sintoniza con la supresión del
carácter demanial de los espacios inundados artificialmente para salinas o
afines, a los que me he referido arriba, ya que los espacios no serán demaniales
siempre que no resulten navegables como consecuencia de la inundación.
La introducción de un apartado segundo al artículo 11, dedicado a establecer
la obligación de inscripción de los bienes el Registro de la Propiedad, es un
acierto. La gestión actual de esta materia por parte de los responsables de costas
es cuanto menos descuidada, ya que dejan sin inscribir los bienes recién
declarados demaniales, dando lugar a una falsa apariencia de que los mismos
continúan dentro del comercio. En situaciones extremas, estos bienes continúan
comprándose, vendiéndose e inscribiéndose en el Registro de la Propiedad, lo
que puede dar lugar a una situación más que incómoda y sin fácil salida.
El nuevo artículo 12.4 es igualmente un acierto al exigir que con la incoación
del expediente de deslinde se solicite la anotación correspondiente en el
registro de la Propiedad. Hasta ahora esta materia venía regulada, y de forma
muy deficiente, en los apartados primero y segundo del artículo 23 del
reglamento de costas, que afirma lo siguiente:
1. Cuando los interesados en el expediente aporten títulos inscritos en el Registro de la
Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el
órgano que tramite el expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que
por éste se practique anotación preventiva de esa circunstancia (artículo 12.4 de la Ley
de Costas).
2. En las anotaciones preventivas se harán constar, además de las circunstancias
previstas con carácter general en la legislación hipotecaria, las específicas que acreditan
la incoación del expediente de deslinde y la advertencia, según proceda, de que, en su
virtud, la finca puede resultar en todo o en parte de titularidad estatal o puede quedar
incluida total o parcialmente en la zona de servidumbre de protección.
Esto implica que no existe obligación de los responsables de la tramitación de
instar la anotación preventiva con la incoación del expediente, lo que
igualmente ha dado lugar a situaciones muy desafortunadas cuando
determinados terceros han adquirido bienes que estaban incluidos dentro de
una propuesta de delimitación. Recientemente el juez civil ha declarado la
nulidad de una de estas compraventas, dando por hecho que, si bien es cierto
que la vivienda transmitida carecía oficialmente de cargas, el vendedor sabía
que estaba sometida a deslinde y lo ocultó al comprador.
Toda esta conflictividad civil es innecesaria y se ha producido por una
deficiente regulación en el reglamento de costas de la anotación preventiva en
el Registro de la Propiedad.
Lo mismo puede decirse de la nueva redacción del artículo 13.2.
El nuevo artículo 13.bis constituye una sorpresa en toda regla y por lo demás
comprende una regulación inaceptable. Dice este artículo que los deslindes se
revisarán cuando se altere la configuración geomorfológica del terreno, lo que
resultaba innecesario puesto que es comúnmente aceptado. Si acaso, podría
servir el precepto para acotar la acción de la Administración en determinados
supuestos de nuevos deslindes tramitados no por cambios en la configuración
del terreno, sino debido al empleo de criterios distintos de aplicación de la ley
de costas. Así sucedió, por ejemplo, con un deslinde en San Pedro del Pinatar,
donde se había generado seguridad jurídica derivada de la aprobación de
deslinde de la ley de 1988 y se había construido una urbanización alejada de la
costa y sin relación alguna con la servidumbre de protección, aunque vecina a
una zona de salinas. La Administración reconsideró el caso y decidió que debía
incluir las salinas dentro del dominio público, lo que dejaba sometida a la
urbanización a la servidumbre de protección. En apariencia la nueva redacción
debería impedir este tipo de situaciones, puesto que la tramitación de un
deslinde nuevo se admite sólo por cambios geomorfológicos en el terreno, no
por cambios en los criterios de aplicación de la ley.
Se afirma que los terrenos que queden comprendidos en el dominio público
como consecuencia de la revisión del deslinde, serán dados en concesión por
setenta y cinco años. El precepto resulta ser una transcripción de la actual
disposición transitoria primera, apartado cuarto, que afirma que cuando exista
un deslinde aprobado, los terrenos entre la antigua y la nueva delimitación
serán dados en concesión a sus antiguos propietarios con las condiciones del
apartado primero de esa misma disposición transitoria, es decir, por treinta
años prorrogables por otros treinta, con mantenimiento de los usos existentes
hasta ese momento y sin pagar canon.
El nuevo precepto significa un incremento del valor indemnizatorio de la
expropiación al pasar la concesión de sesenta años globales (treinta años
prorrogables por otros treinta) a un total de setenta y cinco. No se percibe
precisamente una mejoría espectacular que mejore sustancialmente la
situación en la que quedan los ciudadanos expropiados.
Lo que llama auténticamente la atención es la inesperada limitación del
último párrafo del apartado segundo, según la cual “la Administración no
otorgará la concesión (…) cuando la ocupación afecte a la integridad del
dominio público marítimo terrestre”. Este apartado simplemente introduce un
régimen mucho más restrictivo que el existente actualmente, en el que no
existe limitación alguna para el otorgamiento de la concesión. La disposición
transitoria primera, apartado cuarto se limita a declarar que los terrenos
comprendidos entre la antigua y la nueva delimitación se darán en concesión a
sus antiguos propietarios, y esto será en todo caso.
Restringir la posibilidad de otorgamiento de esta concesión no resulta
simplemente injusto, sino que nos sitúa ante varios problemas de técnica
jurídica, a saber:
-Una vez que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 149/91, reconoció que
la privación de la propiedad como consecuencia de un deslinde es una
expropiación que tiene asignada como indemnización la concesión especial de
la transitoria primera, la extraña situación propuesta en el anteproyecto nos
sitúa ante una expropiación sin indemnización. El texto no dice que
compensación adicional o alternativa podrán disfrutar los titulares privados de
su propiedad a quienes sin embargo no se otorgue la concesión. Es evidente que
tendrían que ser indemnizados con arreglo a la ley de expropiación forzosa,
pero como el texto no dice nada, se transforma en claramente inconstitucional
al violentar el artículo 33.3 de la Constitución cuando garantiza que nadie
podrá ser privado de su propiedad sino es mediante indemnización.
-Que el otorgamiento de la concesión pueda evitarse cuando pueda
perjudicar la efectividad del dominio público es lo mismo que entregar a los
gestores de costas un cheque en blanco para que den lugar a una
expropiación sin indemnización en cualquier situación que les parezca
conveniente. Ello es así porque la condición que se debe cumplir, el perjuicio a
la efectividad del dominio público, es un concepto perfectamente
indeterminado y por lo tanto un germen de arbitrariedad.
El apartado 3 del nuevo artículo 13.bis viene a ser una actualización de la
disposición transitoria cuarta. Regula las obras que podrán efectuar los
propietarios de terrenos que como consecuencia de la revisión del deslinde
queden en la servidumbre de protección. Introduce una serie de condicionantes
sobre eficiencia energética de las nuevas obras que resultan incomprensibles y
que parecen más ordenados a contentar a sectores críticos con la reforma, tales
como los grupos ecologistas, que a obtener una finalidad práctica. Muchas de
las reparaciones que se vuelven precisas afectan a muros perimetrales, que nada
tienen que ver con los suministros energéticos del edificio. No tiene sentido
exigir que la reparación de un muro suponga mejora de la eficiencia energética,
pero en todo caso, se puede estar produciendo aquí una violación del derecho
constitucional de igualdad, al exigir a los propietarios que queden en
servidumbre de protección unas condiciones adicionales para realizar obras
que no quedan justificadas en base a la protección de la costa y que no son
exigidas a otros propietarios. Nos encontraríamos entonces ante un nuevo
caso de inconstitucionalidad, en esta ocasión por violación del artículo 14 de
la Constitución, lo que no sucedería en caso de que las condiciones especiales
a exigir por las obras se justificaran en base a la protección de la costa. La
eficiencia energética tiene que ver con el medio ambiente en general y por lo
tanto debería ser exigible a las obras que se realizaran en el conjunto del
territorio, y no precisamente las que tengan lugar en esta pequeña franja de
servidumbre de protección.
Encuentro apropiada la reforma del artículo 23.3, sobre posibilidad de
restringir a veinte metros la servidumbre de protección en determinados
espacios de ría.
La reforma del artículo 25 es más importante por lo que no dice que por lo que
dice. La realidad es que en la servidumbre de protección están prohibidas las
viviendas dedicadas a uso residencial. Esto es algo que se hizo ver al Director
General en la reunión de 04.05.2012, en la que le pedimos una reflexión sobre si
es adecuado que en un país que vive o pretende vivir del turismo, esté
prohibido el uso residencial de los primeros cien metros a continuación del
dominio público.
Una realidad que la mayoría de la gente ignora es que si hoy día en esas
primera, segunda y tercera línea se permiten las viviendas, los apartamentos,
los chalés y los hoteles, en contra de la prohibición general de la ley de costas, es
en base a un derecho transitorio, puesto que con carácter previo a dicha ley de
costas ya se daban esos usos residenciales. Es decir, que se trata de una
situación meramente tolerada, y esto de forma transitoria. En la creencia
general, con arreglo a la disposición transitoria cuarta de la ley de costas,
cuando un edificio situado en servidumbre de protección es totalmente
demolido, ya no se puede volver a reconstruir. Esta creencia es falsa: Se puede,
efectivamente, reconstruir, pero ya no se podrá dedicar el edificio a vivienda,
puesto que la demolición habrá roto la continuidad exigible para la efectividad
del derecho transitorio. Estos ciudadanos podrán dedicar la nueva construcción
a otros usos, pero no a los residenciales.
Un problema que se ha dado consiste en que determinados apartamentos
situados en la servidumbre de protección, por razones de conveniencia
comercial del momento, se dedican a oficinas. Las conveniencias comerciales
cambian y los propietarios dediquen devolverles su antiguo uso residencial, lo
que ya no resulta posible porque el anterior uso ha roto la posibilidad de
aplicación del uso residencial como derecho transitorio. Esto sucede en un
edificio de apartamentos dedicados a usos residenciales.
Pues bien, la reforma deja las cosas como están, perpetuando la prohibición de
uso residencial en la servidumbre de protección con todas sus consecuencias.
La reforma del artículo 33.6 deriva al reglamento de desarrollo las
condiciones de ocupaciones temporales en el dominio público. Esto garantiza
la necesaria flexibilidad en orden a acomodar las superficies máximas a las
necesidades de cada momento, ya que su fijación por ley les asigna una clara
rigidez en orden a su revisión.
La reforma del artículo 38.1, segundo apartado, parece conveniente, aunque
habrá que esperar a su aplicación. La actual prohibición de publicidad dentro
del dominio público transforma en ilegales no sólo las sombrillas de los
usuarios de la playa que contienen nombres comerciales de bebidas, sino
también las camisetas que exhiben en grandes caracteres marcas o consignas.
La reforma del artículo 55.1 introduce inseguridad jurídica al poder revocarse
las autorizaciones cuando éstas sean incompatibles con normativa posterior a
su otorgamiento. La ley debería asignar una indemnización económica en
estos casos.
La reforma del artículo 65 resulta oportuna al impedir el otorgamiento de
concesiones o autorizaciones en determinados casos.
La reforma del artículo 66 resulta clave al introducir un incremento muy
significativo del plazo máximo de las concesiones, desde los treinta años
actuales hasta un total de setenta y cinco. Éste aspecto de la reforma realmente
tiene consecuencias concretas en las grandes bolsas de concesionarios de
espacios en el dominio público para usos residenciales. Esas concesiones se
otorgaron en los años treinta como una fórmula de financiación del Estado, hoy
obsoletas, y los usos son incompatibles con la ley de costas, que no admite las
viviendas dentro del espacio demanial.
El reglamento de costas tiene establecido que las concesiones anteriores para
usos incompatibles con la ley serían reducidas en treinta años a partir de la
entrada en vigor de ésta, lo que produciría su extinción automática en julio de
2018. Esta limitación queda obsoleta con la reforma que propone el gobierno,
que en apariencia se elimina la fecha de 2018 como aquélla en la que habría
de producirse la extinción automática de estas concesiones.
No obstante, no se puede pretender que ese efecto supresorio sea automático y
habrá que esperar a la reforma del propio reglamento de costas.
La reforma del artículo 60 es igualmente muy significativa y útil. El plazo
para informar del fallecimiento del titular en caso de transmisiones mortis
causa de las concesiones se amplía a cuatro años (en la actualidad es de un año).
Pero lo realmente importante es que se establece la posibilidad de venta a
terceros de la concesión.
El problema de la transmisión mortis causa de las concesiones se planteaba en
relación con los titulares expropiados y consiguientemente con la concesión
especial de la disposición transitoria primera de la ley de costas. El problema
venía a cuenta de que si estas concesiones no se pueden vender, carecen de
precio de mercado, por lo que la Administración podría rescatarlas por un
precio ridículo. De hecho, hasta ahora se sigue la mala práctica de proceder al
rescate de conformidad con los criterios generales de la ley (comunes a todas las
autorizaciones y concesiones en el dominio público), que basan el precio del
mismo en base al valor no amortizado de la obra y por supuesto dejan al
margen el suelo, que es público. Pero el suelo expropiado por un deslinde era
privado y debe ser tenido en cuenta a efectos de fijar el precio del rescate, algo
que en la actualidad la Administración no hace.
La posibilidad de venta de las concesiones, además de flexibilizar su régimen,
permitirá que el precio de los rescates sea realista, con las reservas que se dirán
más adelante.
La reforma del artículo 119 introduce una medida claramente inconstitucional
al asignar al Delegado del Gobierno la facultad de suspender actos en la
servidumbre de protección. La ley de costas extinguió la antigua servidumbre
de salvamento marítimo, que dependía de la Dirección General de la Marina
Mercante, y la sustituyó por la moderna servidumbre de protección,
relacionada con la ordenación del territorio. La ya nombrada sentencia del
Tribunal Constitucional 149/91 declaró la nulidad por inconstitucionalidad de
los preceptos de la ley de costas que asignaban al Estado la competencia sobre
la servidumbre de protección, ya que la ordenación del territorio es materia que
constitucionalmente corresponde a las CCAA. De conformidad con ello, se
reformó la ley y estas competencias son efectivamente gestionadas por las
CCAA.
Pues bien, resulta particularmente torpe que el Estado tropiece nuevamente en
la misma piedra, arrogándose una vez más sobre la servidumbre de protección
una competencia que desde la mencionada sentencia del Tribunal
Constitucional ya sabe que no le corresponde.
La reforma de la disposición transitoria primera, apartado segundo, merece el
siguiente comentario:
-La redacción actual se refiere a los títulos mencionados en el artículo 6.3 de la
ley de costas de 1969, y el texto reformado a los amparados por el artículo 34 de
la Ley Hipotecaria. En ambos casos se trata de lo mismo, puesto que la ley de
costas de 1969 se refiere en su artículo 6.3 a estos títulos amparados por el
artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
-La redacción actual se remite a la disposición transitoria cuarta, que sin
embargo regula las concesiones por razón de interés público, y esta remisión
causa confusión. La redacción del anteproyecto se limita a afirmar que los
interesados podrán pedir concesión administrativa, con lo que la confusión y
posibles malentendidos quedan eliminados, aunque desde luego no se
especifica en qué condiciones se dará tal concesión, ni en cuanto a canon de
ocupación ni en cuanto a plazo. Sería deseable algo más de precisión.
Yace aquí un equívoco histórico que el Gobierno ha perdido la oportunidad
de eliminar de forma definitiva con el presente anteproyecto. El artículo 6.3
de la ley de costas de 1969 libraba los derechos de los titulares amparados por el
artículo 34 de la ley hipotecaria, es decir, que éstos serían mantenidos en su
titularidad incluso cuando el terreno hubiera sido incluido dentro del dominio
público por un deslinde. Este artículo recoge el llamado principio de la buena fe
pública registral, y afirma que será mantenido en su titularidad aquél que
adquiera a título oneroso y de buena fe de quien aparezca como titular en el
registro de la propiedad.
Ahora bien, el artículo 38 recoge la presunción de que quien aparece como
titular en el registro de la propiedad es efectivamente titular civil de los bienes
inscritos. La diferencia entre uno y otro preceptos es que el primero se refiere a
los titulares que adquieren a título oneroso y de buena fe, mientras que el
segundo alude a todos los titulares, sin distinción.
Esto significa que quienes han adquirido sus bienes por donación o herencia no
son titulares protegidos por el artículo 34 de la ley hipotecaria, aunque sí lo
sean por su artículo 38. Por tanto, quienes habían adquirido por donación o
herencia no podían beneficiarse de la exclusión del artículo 6.3 de la ley de
costas de 1969 y perdían sus bienes cuando éstos eran incluidos dentro del
dominio público por un deslinde, lo que no sucedía con quienes habían
adquirido a título oneroso, es decir, que habían comprado.
Al mismo tiempo, el artículo 1 de la ley hipotecaria dice que los títulos inscritos
producen efectos plenos mientras no se declare su inexactitud en los términos
establecidos en la propia ley
Pues bien, existe una realidad indiscutible derivada de la extensa práctica de la
ley de costas de 1969, según la cual las órdenes aprobatorias de los deslindes
declaraban que el Estado se abstendría de todo acto de posesión de los bienes
amparados por los artículos 1 y 38 de la ley hipotecaria. En esta fórmula, que
omitía conscientemente el artículo 34, quedaban incluidos todos los titulares,
cualquiera que fuese su título de adquisición.
Pues bien, tanto la ley de costas vigente como el anteproyecto de reforma, se
remiten el artículo 34, no al 1 ni al 38 de la ley hipotecaria, lo que guarda
sintonía con la ley de costas de 1969 y se resuelve en una mayor tutela del
dominio público (al quedar excluidos de los beneficios los particulares que
adquirieron por donación o herencia), pero al mismo tiempo produce una
confusión que afecta a un número inmenso de afectados de la siguiente manera:
Los deslindes de la ley de costas de 1969 no precisan qué titulares están
protegidos por el artículo 34 de la ley hipotecaria. Se limitan a aludir a los
titulares inscritos en general, efectuando a su favor un acto declarativo de
derechos (la abstención de ocupación de bienes por parte de la Admnistración)
que ya no puede ser revocado por los trámites de la revisión de oficio al haber
transcurrido el plazo de cuatro años recogido tanto en la anterior ley de
procedimiento administrativo de 1958 como en la vigente ley de procedimiento
administrativo común.
A estos ciudadanos se les ha dicho que la Administración no podía ocupar sus
bienes al estar amparados por los artículos 1 y 38 de la ley hipotecaria, pero la
disposción transitoria primera.2 de la ley de costas no les reconoce derecho
alguno, excepto que también sean titulares beneficiados por el artículo 34 de la
mencionada ley hipotecaria. Esta confusión es indeseable y debería resolverse
de forma clara mediante una redacción nueva de esta disposición transitoria
que extendiera sus efectos a todos los titulares inscritos en el registro de las
propiedad, de conformidad con los artículos 1 y 38 de la ley hipotecaria.
La redacción del apartado tercero de la disposición transitoria primera
incorpora una importante novedad. Este apartado se refiere a los espacios en
los que no haya deslinde aprobado o el mismo sea incompleto. En estas
situaciones el deslinde causa todos sus efectos, lo que se entiende como que no
existe derecho de concesión al no existir hecho expropiatorio. Esta regulación
parte de una presunción no justificada de que los terrenos ya eran dominio
público cuando fueron ocupados, lo que carece de sentido puesto que el
concepto legal del dominio público ha sido objeto de constante expansión desde
la primera ley de puertos de 1880, por lo que es posible que los terrenos
carecieran de tal calificación en el momento de su ocupación.
Esta regulación tan deficiente fue modificada por el reglamento de costas, que
admite que si los terrenos se sitúan más allá del deslinde que se hubiera
aprobado con arreglo a la ley de costas de 1969, también serán dados en
concesión. La redacción no resulta totalmente convincente y ha motivado que
este Letrado presente numerosas peticiones de cuestión de inconstitucionalidad
del precepto derivadas de la realidad de que los terrenos podrían no haber sido
dominio público con arreglo a la ley de puertos de 1880 y haberse ocupado
durante la vigencia de esa ley, lo que sin embargo carece de efecto alguno en
orden a conseguir la concesión.
La reforma consiste en reconocer el derecho de concesión a quienes tuvieran
inscrita su propiedad y estuvieran amparados por el artículo 34 de la ley
hipotecaria. La redacción no tiene buena técnica jurídica al no especificar que la
inscripción deberá ser anterior a la ley de costas, y abre la posibilidad, bastante
indeseablea, de que se hayan inscrito y transmitido terrenos después de la
entrada en vigor de la misma y que por lo tanto ya son demaniales conforme a
sus definiciones legales, sin perjuicio de que posteriormente el deslinde venga a
declarar una realidad ya existente.
En todo caso, son de apreciar las siguientes cuestiones:
-Que al caso son de aplicación las observaciones hechas anteriormente en
relación a la eficacia de los artículos 1 y 38 de la ley hipotecaria.
-Que esta situación afecta de forma especialmente intensa a Canarias, un
territorio donde se hicieron muy pocos deslindes antes de la vigente ley de
costas. Desafortunadamente, en Canarias son abundantes las ocupaciones que
carecen de inscripción en el registro de la propiedad, con lo que el precepto no
les será de aplicación.
Precisamente esta materia fue abordada con la propuesta de enmienda al
proyecto de ley de navegación marítima, que el Consejo de Ministros remitió al
Congreso el 5 de diciembre de 2008, con una reforma del régimen de
concesiones indemnizatorias de la ley de costas. En aquella ocasión se
aportaron razones y argumentos para asignar la concesión de la disposición
transitoria primera a favor de los titulares afectados por su apartado tercero,
principalmente en base a al consideración de que no es culpa de estos
ciudadanos, sino del Estado, haber omitido la práctica de todo deslinde desde
hacía más de cien años, incluso cuando la ley de costas de 1969 cargaba al
Estado con la obligación de deslindar todo el territorio nacional en el plazo de
cinco años.
La reforma de la disposición transitoria cuarta alivia el régimen de la
servidumbre de tránsito al permitir las obras que no impliquen aumento de
volumen o incremento del valor de expropiación. Hasta la fecha únicamente se
permitían en esta franja de seis metros las que exigieran la higiene y el ornato.
También se amplían moderadamente las obras que pueden hacerse en la
servidumbre de protección. En cuanto a las nuevas condiciones de eficiencia
energética, me remito a lo ya dicho.
La nueva disposición adicional décima se refiere a las urbanizaciones
marítimo terrestres. Esta regulación constituye una excepción al carácter no
demanial de los terrenos inundados artificialmente, ya que estos terrenos
continuarán siendo privados excepto que los espacios inundados sean
navegables. Esta distinción no se entiende bien ni parece congruente con el
régimen de protección de las costas, puesto que se trata de espacios del interior.
Por otro lado, es bien recibida y resulta congruente la regulación que garantiza
que no se generarán nuevas servidumbres legales a orillas de los canales. Lo
que sucede es que esto alimenta aún más las dudas sobre el fundamento de que
el espacio inundado de esta manera se torne demanial.
La nueva disposición adicional undécima, sobre protección de bienes
culturales, parece adecuada y oportuna.
El artículo segundo del anteproyecto de reforma está dedicado a la prórroga
de las concesiones otorgadas con anterioridad, lo que debe entenderse con
anterioridad a la ley que se presenta en anteproyecto y abarcar por tanto las
concesiones otorgadas con arreglo a la propia ley de costas de 1988. Debemos
entender que quedan comprendidos en este apartado las concesiones otorgadas
con arreglo a su disposición transitoria primera.
La redacción es equívoca, confusa e inconveniente. Junto a una ampliación del
plazo de concesión ya otorgado, que tendrá un máximo de setenta y cinco años,
nos encontramos con una serie de restricciones que explico a continuación.
Para empezar, al no haberse completado en ningún caso el plazo de treinta años
desde el otorgamiento de ninguna de estas concesiones indemnizatorias, es
claro que ninguna de ellas se encuentra en prórroga, por lo que el plazo global
máximo no será de treinta años, más otros treinta más setenta y cinco, sino de
treinta más setenta y cinco.
En segundo lugar, resulta muy inconveniente la expresión setenta y cinco
años máximo, en lugar de la que debería aparecer, que es setenta y cinco años
sin más. Observemos la disposición transitoria primera, apartado primero de
la ley de costas en su redacción actual: Habla de concesiones de treinta años,
no de treinta años como máximo, lo que es congruente con su valor de
indemnización por una expropiación. Cuando se produce una expropiación
forzosa sujeta a la ley que las regula, no se fija el justiprecio en un importe
máximo, sino en un importe determinado y alzado.
Pues bien, no es de recibo sustituir el precio cierto de una indemnización en
base a una concesión por plazo determinado, por otro incierto que se abona
con concesión por plazo que queda totalmente indeterminado al fijarse setenta
y cinco años como máximo posible, pero no como duración necesaria. Además,
debemos tener en cuenta que el nuevo artículo 13.bis establece una
indemnización por hecho expropiatorio en base a concesión de setenta y cinco
años, no de setenta y cinco años máximo.
La posibilidad de otorgamiento de concesión por plazo inferior y prórrogas
sucesivas dentro del mismo documento de concesión no sólo es un engendro
jurídico causante de confusión e inseguridad jurídica, sino quizá un
instrumento destinado a posibilitar el rescate de la concesión por poco
dinero. Esto, naturalmente, desactiva lo dicho con anterioridad respecto a la
posibilidad de vender las concesiones y que éstas tengan por tanto un precio de
mercado que asegure un valor digno del rescate. Si en aplicación de esta norma
que comento la Administración resuelve otorgar, por ejemplo, una concesión de
diez años sujeta a posibles prórrogas, el rescate de esta concesión tendrá en
cuenta el plazo que queda de la misma, no el de las posibles prórrogas, que no
son más que expectativas de derechos.
Por tanto, el precepto envuelve el germen de un nuevo engaño a los
afectados. Y para aumentar la confusión, el anteproyecto no deroga la
disposición transitoria primera, apartado primero de la ley de costas, por lo
que conviven dos regímenes aparentemente opuestos, uno en el que la
prórroga de la concesión de treinta años será de otros treinta, y otro en el que
dicha prórroga será de setenta y cinco años como máximo.
La disposición adicional primera del anteproyecto (no de la ley reformada)
contiene una disposición muy adecuada y útil al mandar que la línea se
publique electrónicamente.
La disposición adicional segunda del anteproyecto (no de la ley reformada)
aporta una novedad extraordinariamente interesante al ordenar la revisión de
los deslindes fijados por alcance de los máximos temporales conocidos
cuando dicho límite máximo no haya sido alcanzado cinco veces en diez años.
Este mandato augura una buena dosis de actividad, especialmente en
Canarias, con la posibilidad teórica de cambios sustanciales en la
delimitación que puedan aliviar la situación de los afectados. No obstante,
estos expedientes de revisión no servirán de mucho mientras subsista el
artículo 4.5, pues en tal caso la única consecuencia, como ya se ha dicho, será
que los bienes pasarán de constituir dominio público natural a ser dominio
público artificial (todo ello con las matizaciones que se comentarán en
seguida). La única diferencia entre uno y otro es que el segundo es susceptible
de desafectación, pero esta desafectación implica también un considerable
esfuerzo burocrático además de la posibilidad de indeseables agravios
comparativos.
La disposición adicional tercera, que manda que en los paseos marítimos
construidos por el Estado su límite exterior se corresponda con el límite interior
de la ribera del mar. constituye la salvaguarda de una corruptela muy
extendida en la Administración de costas y consistente en hacer paseos
marítimos sobre la arena, en contra de la prohibición del artículo 44.5 de la ley
(prohibición de paseos marítimos en la ribera del mar), y a continuación salvar
la prohibición diciendo que la obra artificial representada por el paseo ha
desnaturalizado el suelo, por lo que éste deja de ser ribera del mar. Se trata del
principio inverso al que se aplica a los ciudadanos, es decir, que cuando son
éstos quienes han hecho la obra, la misma no priva al suelo subyacente de su
primitivo carácter demanial. La reforma profundiza la contradicción y consagra
un trato desigual de la ley a las obras hechas por el Estado y a las hechas por
particulares.
La disposición adicional cuarta introduce un régimen especial para la isla de
Formentera. Este régimen especial se deriva de la particular configuración
geológica de la isla, pero ni siquiera se explica cuál sea tal configuración o
donde radica su particularidad. Por lo demás, no parece que la geología o la
morfología de esta isla sean distintas de las de su entorno.
Resulta especialmente inusual la referencia que se hace en este precepto a
delimitación del dominio público en base a la altura del mar en su flujo y reflujo
en donde sean sensibles las mareas y en base a los temporales ordinarios en
donde sí lo sean. Es de público conocimiento que las mareas no son sensibles en
el Mediterráneo y carece de sentido que una isla situada en el Mediterráneo
tenga parte de costa donde las mareas son sensibles y otras donde no lo sean.
Aparentemente nos encontramos ante una regulación a la carta destinada a
ofrecer un beneficio desmesurado a determinados ciudadanos o grupos
empresariales precisamente en una isla que debe ser objeto de especial
protección por sus cualidades medioambientales. Lo mismo puede afirmarse de
la definición de playa, que es la de la ley de costas de 1969 y excluye los
cordones dunares.
Pueden originarse problemas de inconstitucionalidad por violación del derecho
de igualdad.
La disposición adicional quinta resulta confusa aunque parece
particularmente interesante para los afectados. A pesar de la subsistencia del
artículo 4.5, se pretende que los propietarios con titularidad inscrita cuyos
terrenos no sean dominio público marítimo terrestre conforme a las
definiciones de esta ley, podrán reclamar su propiedad ante los tribunales
civiles.
A efectos de introducir la debida claridad, es preciso recordar que la
disposición adicional quinta del ante proyecto no es una modificación de la
disposición adicional quinta de la ley de costas, sino una regulación nueva,
autónoma y que deroga a la ley de costas por ser ley posterior. Cuando la
disposición adicional quinta dice que los antiguos titulares podrán reclamar la
propiedad de los terrenos que no sean dominio público conforme a las
definiciones de esta ley, se está refiriendo a la ley que se da en anteproyecto, no
a la ley de costas reformada. Las definiciones de la ley contenidas en el
anteproyecto son las que hemos examinado, es decir, que:
-En cuanto a la zona marítimo terrestre, será dominio público el espacio
alcanzado por los mayores temporales durante cinco veces en los diez últimos
años.
-En cuanto a la playa, serán dominio público las dunas sólo hasta donde sean
necesarias para la defensa de la costa o la estabilidad de la playa.
Por tanto, cabe presumir la posibilidad de reclamar ante el juez civil la
propiedad de terrenos que habían sido declarados demaniales con arreglo a
deslindes anteriores, lo que implica un alivio muy importante de la afección
que han venido sufriendo las víctimas. Ahora bien, la misma disposición
adicional quinta dice que esto se hará sin perjuicio del artículo 4.5 de la ley
de costas, lo que nos remite a una situación circular, en la que los bienes no
son dominio público con arreglo a las definiciones de esta ley (la que se da en
anteproyecto) pero sí lo son con arreglo al artículo 4.5 de la ley de costas, que
no solamente no se declara derogado, sino que se menciona en esta adicional.
La posibilidad de que se reconozca el derecho de propiedad sin perjuicio de
lo señalado en el artículo 4.5 de la ley de costas resulta contradictorio excepto
que se entienda como una vuelta a los enclaves privados dentro del dominio
público de la práctica de la ley de costas anterior a 1988. Se trata de una
situación singular e inesperada, siempre que haya que entenderla de esta
manera, lo que resulta inseguro ya que, como se ha adelantado, el artículo 4.5
de la ley de costas garantiza que los terrenos que han perdido su primitivo
carácter de zona marítimo terrestre o playa continuarán siendo dominio
público, por lo que pretender que se puede recuperar la propiedad de
terrenos dejando a salvo el mencionado artículo 4.5 resulta contradictorio.
La disposición adicional sexta libera del dominio público una serie de
núcleos de población elegidos a dedo sin explicación o justificación previa, lo
que puede resultar contrario a la Constitución en varios sentidos. Uno de
ellos es una posible violación del derecho de igualdad. En particular, resulta
inexplicable la supresión del carácter demanial de la marina de Ampuria
Brava y que no se haga lo mismo con la vecina marina de Santa Margarita,
que comparte con la primera las mismas características.
La disposición transitoria primera otorga un plazo de seis meses para obtener
la concesión de la disposición transitoria primera, apartados segundo y tercero
de la ley de costas, lo que en cierto sentido regenera los plazos, al menos los del
apartado segundo, puesto que esta concesión se debería haber solicitado dentro
de un plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley de costas.
La disposición transitoria segunda, sobre servidumbre de protección de
extensión reducida a veinte metros para núcleos de población que no contaran
con declaración de suelo urbano antes de la ley de costas, pero que cumplieran
los requisitos para tal calificación, pretende resolver una conflictividad muy
intensa derivada de circunstancias ajenas a los ciudadanos, como son las
deficiencias y retrasos y falta de correspondencia con al realidad de los
instrumentos de planificación del territorio, que muchas veces no tenían
recogidos como suelo urbano terrenos que gozaban de este carácter con arreglo
a la ley, bien por contar con los servicios urbanísticos o bien por consolidación
de la edificación.
La disposición transitoria cuarta, en contra de las normas generales de
derecho transitorio, establecen que los procedimientos en curso pasarán a
tramitarse por la ley nueva. Al ser ésta más beneficiosa, se entiende que la
medida es una ventaja para los ciudadanos.
La disposición derogatoria única acude a la fórmula habitual de derogación de
las normas que se opongan a la presente, lo que parece que no debe entenderse
aplicado al artículo 4.5 de la ley de costas en atención a lo expuesto.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
El texto que se estudia parece particularmente confuso, en particular en cuanto
a las cuestiones que más interesan, como son:
-Las definiciones nuevas del dominio público.
-La incidencia del artículo 4.5 de la ley de costas.
-La posibilidad de que los propietarios beneficiados por las nuevas definiciones
recuperen sus antiguas propiedades reclamándolas al juez civil.
-El alcance de la indemnización por el hecho expropiatorio en cuanto al plazo
concreto y cierto de concesión.
A mi juicio debe reclamarse al gobierno que aclare estos puntos y sobre todo
que garantice lo siguiente:
-Que los ciudadanos beneficiados por las nuevas definiciones del dominio
público podrán reclamar, al margen del artículo 4.5 de la ley de costas, su
propiedad mediante reclamación dirigida al juez civil.
-Que la concesión que se otorga por la privación de la propiedad será de treinta
años con prórroga de setenta y cinco años, no de setenta y cinco años como
máximo.
-Que se articulen mecanismos para compensar en dinero la privación de la
propiedad, como medio alternativo a la fórmula concesional, o bien,
subsidiariamente, para que se compense en dinero la diferencia económica
entre la propiedad que se pierde y la concesión que se otorga.
-Que se establezcan mecanismos que impidan el rescate anticipado de las
concesiones dadas como indemnización como privación de la propiedad, ya
que en este caso se produce una expropiación sin indemnización o con
indemnización notoriamente insuficiente.
-Que se revise la prohibición de uso residencial en la servidumbre de
protección.
Adicionalmente:
-Que se revisen los preceptos que bajo el punto de vista de este informe pueden
ser inconstitucionales.
J. Ortega
Abogado, colegiado
núm. 4941
El Puig, 17 de Julio de 2012